Argumentos sobre la inconstitucionalidad del aborto (en respuesta a la Dra. Kemelmajer de Carlucci).

En los últimos días, un artículo de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci fue publicado en la columna de opinión de Infobae. El mismo argumenta que no hay obstáculos constitucionales a la legalización del aborto, utilizando como fundamento las interpretaciones que los organismos internacionales han llevado a cabo de Tratados que Argentina ha firmado, y luego, aseverando que el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional no tiene nada que ver con el aborto legal.
Finalmente, ha concluido su columna de opinión citando a Germán Bidart Campos.

Según asevera la Doctora en el artículo: “Ya lo dijo el gran constitucionalista argentino Germán Bidart Campos, criticando una sentencia de la Suprema Corte de Santa Fe de diciembre de 1995, al explicar por qué prevalece el deber del secreto profesional del médico del hospital a donde concurre la mujer que ha abortado clandestinamente sobre la obligación de denunciar el delito: no hay dos vidas por proteger; cuando la mujer llega al hospital público pidiendo ayuda, la vida en gestación ya no existe. Hay una sola vida por salvar: la de la mujer.”

En dicho sentido, creemos imprescindible recordar cuál era la postura expresada abiertamente por Bidart Campos respecto a la legalización del aborto, la cual fue expuesta en su Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Así las cosas, el autor citado por Kemelmajer expresaba que: ”En nuestro derecho, aunque ninguna norma infra-constitucional hiciera arrancar el derecho a la vida desde la concepción, entendemos que el aborto lo viola, y que abortar con o sin ley que lo autorice es inconstitucional. Ni siquiera el aborto por motivos terapéuticos, eugenésicos, sentimental, podría purgarse. No llegamos a decir que la constitución obligue a penalizar el aborto mediante ley, pero sí decimos que cuando lo penaliza – como nuestro código penal – las desincriminaciones que a continuación hacen excepción a la punición aparentan revestir implícitamente una especie de autorización legal que, en cuanto tal, sí es inconstitucional.”

De este modo, podemos comprobar cómo en la columna se utiliza a Bidart Campos para justificar una posición legal que es absolutamente contraria a lo que sostenía al respecto uno de los principales constitucionalistas que tuvo nuestro país.
Esta es la postura que nosotros creemos correcta frente al debate: la despenalización está permitida por la Constitución, no así la legalización.

Esto ya lo sostuvimos en el anterior artículo “Legalizar el aborto, ¿es inconstitucional?”, donde transcribimos un pasaje del Fallo FAL s/ medida autosatisfactiva que sostiene la susodicha posición y nos sirve como pauta interpretativa. Dice la Corte Suprema que “la circunstancia de que nuestra legislación otorgue protección a la vida humana desde el momento de la concepción no resulta suficiente para justificar la penalización total sin excepciones”.

En nuestro artículo, habíamos afirmado también que el artículo 75 inciso 23 es un límite insalvable a la legalización del aborto. Sin embargo, Kemelmajer de Carlucci dice en su columna: “esa norma, como ha sostenido la Corte de la Nación, intérprete última de nuestra Constitución nacional, encuadra en un marco específico de seguridad social y no en uno punitivo, por lo que de ningún modo está referido a los abortos no punibles (…) En cambio, la norma es irrelevante cuando la mujer no desea llevar adelante ese embarazo”.

Vamos a responder a este argumento, que nos parece fundamental en nuestra exposición: afirmar que esta norma no tiene nada que ver con la discusión sobre el aborto es una falacia de autoridad. Del mismo texto del inciso se desprende la existencia de un sujeto de derecho protegido constitucionalmente desde que la mujer está embarazada, es decir, desde el estado de gravidez. Si estamos ante una norma que expresamente otorga protección de la seguridad social al niño DESDE EL EMBARAZO, ¿cómo se podría afirmar que para nuestra Constitución no existe allí un sujeto de derecho? De otra forma, ¿qué estaría protegiendo nuestra norma fundamental? ¿Puede ser sujeto de protección por parte de la seguridad social una cosa que no es persona humana? La respuesta es más que evidente: no. Pero hay algo en lo que sí estamos de acuerdo con la Doctora de Carlucci, y es que el artículo 75 inciso 23 efectivamente no se encuadra en un marco punitivo y no obsta a la despenalización del aborto, pero sí es un clarísimo obstáculo a la legalización, ya que esta implicaría la posibilidad de eliminar al niño, considerado como tal por la Constitución (y en esto se enmarca la postura de Bidart Campos, quien es citado en el artículo de la Doctora).

Por otro lado, ¿es necesario que la norma hable explícitamente del aborto para que sea aplicable a tal debate? Afirmar esto sería una nueva falacia. Es sabido por cualquier estudiante de Derecho Constitucional que, por ejemplo, el artículo 14 al reconocer el derecho de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa” no es aplicable solo a los medios de comunicación, sino al derecho a la libertad de expresión en general. Lo mismo sucede con el artículo 32, que afirma que “el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta”. La doctrina es unánime en reconocer que esto va más allá de los medios gráficos, siendo también aplicable al derecho mucho más amplio de la libertad de expresión.

Otra cuestión que queremos señalar es que la Doctora Kemelmajer de Carlucci da una especial importancia a las recomendaciones de los organismos internacionales y al fallo Artavia Murillo de la Corte IDH, caso en el cual Argentina no es parte. Respecto a esta cuestión, queremos explicar claramente que las recomendaciones son lo que la misma palabra dice: recomendaciones. La Argentina no está obligada a aplicarlas, y mucho menos cuando entren en contradicción con la normativa fundamental del Estado. Claro que no les negamos una gran importancia como pautas de interpretación y lineamientos a seguir dentro del principio de buena fe internacional, pero no existe obligatoriedad alguna en ellas.

Lo mismo sucede con los fallos de la Corte IDH en casos donde nuestro país no sea parte. Esto se debe a que del Pacto de San José de Costa Rica no se deriva un sistema de common law, donde el precedente jurisprudencial es una norma obligatoria para todo el sistema legal. Más bien, de la letra de dicho Pacto, se desprende un sistema de civil law o derecho continental, donde los Estados solo están obligados a respetar los fallos en casos donde sean parte. Así se desprende del artículo 68 inciso 1° de la Convención, que afirma que: “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”.
Esta norma elimina de forma terminante toda posibilidad de establecer un sistema de stare decisis en el ámbito interamericano, o al menos de hacerlo sin afectar el principio de soberanía de los Estados, cimiento de todo el derecho internacional público.

Todo otro fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe ser seguido muy atentamente por los Estados Partes y no dudamos que se debe tener en cuenta como pauta interpretativa, pero será inaplicable en toda su dimensión cuando en alguna de sus partes resulte incompatible con el texto expreso de la Constitución.

Así como en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos no existe un sistema de common law, tampoco lo existe en el derecho argentino. Es en este sentido que queremos recordar lo que sucedió en nuestro país con el Fallo Muiña de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este caso fue más conocido como el del “2x1”, que permitía reducir penas a criminales de lesa humanidad haciendo prevalecer una interpretación de extractividad de la ley penal más benigna sobre la aplicación del principio de prohibición de conmutar penas en casos de crímenes internacionales, lo que se deriva de norma de ius cogens.

La doctrina de este fallo de la Corte Suprema nunca tuvo aplicación en nuestro país. ¿Por qué? Porque los precedentes de la Corte Suprema no son obligatorios para los tribunales inferiores, y estos se apartaron libremente de lo sentenciado en el Fallo Muiña.

Si esto no fuera así, sería obligatoria la jurisprudencia del caso Ministerio de Relaciones Exteriores, donde la Corte argentina se niega a respetar un fallo de la Corte IDH emitido en el marco de un caso (Fontevecchia) donde Argentina sí era parte, ¡en expresa contradicción del citado art. 68 inc. 1° de la Convención!

En conclusión, la cuestión es bastante clara aquí: lo que es obligatorio en nuestro sistema jurídico es la Constitución Nacional, y luego, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados en el artículo 75 inciso 22, los cuales no derogan artículo alguno de la parte dogmática.Todo fallo (donde Argentina no sea parte) y recomendación no será más que una pauta de interpretación, pauta que nunca podrá prevalecer cuando se encuentre en clara colisión con nuestra ley fundamental, que evidentemente reconoce a cada ser humano como sujeto de derecho desde el período del embarazo de la mujer y reconoce a todos los habitantes de la Nación como iguales ante la ley.

Para nuestra Constitución Nacional, todo ser humano es persona.

Por Ezequiel Volpe

* El autor es estudiante de Abogacía, Diplomado en Transparencia Institucional y Comunicación Política.