"Legalizar el Aborto, ¿es inconstitucional?" por Ezequiel Volpe

En este artículo, intentaré realizar un aporte desde el campo del derecho al debate sobre si la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que la Argentina ha suscripto permiten o no la legalización del aborto.

Para comenzar, estimo fundamental poner en consideración que esta discusión está abierta en el ámbito jurídico, y las posturas que podemos encontrar al respecto son muy variadas unas de otras. Podemos encontrar a personas de gran trayectoria sosteniendo una u otra de las posturas antagónicas entre sí. Por eso, como dije anteriormente, esto buscará ser un aporte y no aquella verdad iluminada que resuelva toda controversia.

Cuando hablamos de la constitucionalidad (y convencionalidad) de la ley de aborto legal que se está discutiendo en el Congreso Nacional en estos momentos, estamos haciendo referencia a un asunto de Derechos Humanos. No tenemos ninguna duda al respecto de ello: se pone por un lado el derecho a la vida y por el otro el derecho a la libertad y a la salud de la madre. ¿Podemos considerar que existe una colisión de derechos? No descartamos de ningún modo que en determinados casos concretos pueda entenderse de esa manera.

Pero para analizar los Derechos Humanos aquí en juego debemos comenzar por analizar la normativa vigente, ya que este artículo no versará sobre mis posturas filosóficas sino sobre cuál es el derecho que resulta aplicable. Desde mi visión, la Constitución Nacional prevé un límite insalvable a la legalización del aborto: el artículo 75 inciso 23. El mismo atribuye al Congreso la prerrogativa de “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.”

En el fallo FAL s/ medida autosatisfactiva, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que “la circunstancia de que nuestra legislación otorgue protección a la vida humana desde el momento de la concepción no resulta suficiente para justificar la penalización total sin excepciones” al momento de realizar la inteligencia de la susodicha cláusula constitucional. Es evidente que esta concepción de la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal habilita la despenalización del aborto en determinados supuestos, pero no así la legalización de dicha práctica. En dicho sentido, queremos resaltar que según el citado pasaje “nuestra legislación otorga protección a la vida humana desde el momento de la concepción”.

Aquí vemos la incorrecta interpretación que se lleva a cabo de este fallo al intentar descartar el artículo 75 inciso 23 como límite para una ley de aborto legal.

Asimismo, desde una interpretación literal, armónica y tópica del texto constitucional, no queda ninguna duda de la barrera que importa la mentada cláusula. El problema es que se suele olvidar que en el fallo FAL la Corte analiza la posibilidad de una despenalización total en casos de violación (art. 86, inc. 2° del Código Penal), y no de una legalización como propone el proyecto de ley actualmente en discusión.

Aunque la opinión pública ha confundido ambos conceptos en los últimos meses, estos son muy diferentes entre sí. La despenalización implica eliminar la sanción penal a la conducta antijurídica de abortar, mientras que la legalización implica transformar el aborto en algo permitido por el ordenamiento jurídico.

El legislador tiene libertad para actuar en materia de política criminal, decidiendo entre todas las conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico a cuáles dotar de una sanción penal para proteger más intensamente el bien jurídico (la vida de las personas) y a cuáles no. Por eso, es menester dejar en claro que puede haber conductas que estén prohibidas pero que no sean delito penal, ya que, según el juicio del legislador, una pena no es la forma más idónea para proteger el bien jurídico (por ejemplo, un casamiento entre hermanos).

Por otro lado, se suele citar como argumento contra la legalización del aborto el artículo 4° del Pacto de San José de Costa Rica. El mismo, en su inciso 1°, asevera que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.

De una interpretación literal de este artículo podemos entender que nos está planteando una regla general -existe vida desde la concepción- que puede aceptar excepciones en determinados casos. Y el debate, evidentemente, pasa por aquí: ¿puede el proyecto de aborto legal ser una excepción dentro de lo previsto en el artículo 4° inciso 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos? En el campo jurídico, esto está todavía en el centro de la disputa.

De todos modos, hay algo que quiero resaltar particularmente: desde los sectores que argumentan la constitucionalidad y convencionalidad de la ley de aborto legal, se suele plantear una interpretación literal del artículo citado en el párrafo anterior, de la cual se derivaría esta relación regla general-excepción. Sin embargo, a la hora de realizar la inteligencia jurídica del artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, mencionado supra, quienes sostienen esta posición suelen negar la posibilidad de emprender una interpretación literal. Según afirma nuestra norma fundamental, la protección del niño en situación de desamparo tiene lugar “desde el embarazo”, es decir, desde que se da el estado de gravidez de la madre. Así las cosas, quiero preguntar abiertamente: ¿por qué se utiliza una interpretación literal para llegar a la excepción del Pacto de San José de Costa Rica y se censura la posibilidad de realizar una inteligencia del artículo 75 inciso 23 de la Constitución donde entendamos lo que está claramente explicitado en él?

Es más que evidente que, en ejercicio del Poder Constituyente derivado, la Asamblea decidió proteger a la persona humana desde el embarazo, es decir, desde que está en el vientre materno (y así lo reconoce explícitamente la CSJN en el Fallo FAL). De aquí se deriva que la persona humana comienza a existir para el orden jurídico desde la concepción. Luego, se podrá entrar en el debate de cuándo existe concepción (si tomamos la pauta de la Corte IDH en Artavia Murillo, sería desde la implantación en el vientre materno).

De todos modos, no se comprende cómo se puede llegar a un entendimiento de la Constitución Nacional donde no haya sujeto de derecho desde la concepción, siempre teniendo como regla la máxima deferencia hacia la voluntad constituyente, según la jurisprudencia de la CSJN en el reciente caso Schiffrin.

Aunque he realizado anteriormente un análisis que se centra en la redacción explícita del artículo, no por eso quiero descartar otras posibles interpretaciones. Desde la interpretación tópica, según la cual la Constitución marca límites de actuación (cfr. Fernando Pachano, “Apuntes sobre la Interpretación Constitucional”), podemos ver que el artículo 75 inciso 23 pone un límite que desecha toda ley inferior que no considere la existencia de un sujeto de derecho desde el embarazo, en consonancia con los principios de igualdad y no discriminación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (no puede haber sujetos de derecho que lo sean más y otros que lo sean menos).

Y luego, si recurrimos a una interpretación armónica (que es la que consideramos más idónea, sin por eso restar importancia a las dos anteriores), podemos ver que la existencia de persona humana desde la concepción es coherente con todo el ordenamiento jurídico. Toda la legislación argentina tiene una máxima deferencia hacia la vida humana y su dignidad, la cual se expresa en normativa inferior, como el artículo 19 del Código Civil y Comercial (la vida humana comienza con la concepción) o el artículo 51 de dicho Código (inviolabilidad del derecho a la dignidad de la persona humana). Claro que estas normas no obstan a la legalización del aborto, ya que tienen rango de ley nacional y podrían ser fácilmente derogadas por el Congreso. Pero lo que buscamos mostrar aquí es que reflejan la axiología de la Constitución Nacional, creando una armonía del ordenamiento jurídico como un todo, donde lo inferior esté acorde a lo superior.

En dicho sentido, también queremos mencionar la ley 23.849, que aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño en el orden interno. El artículo 2° de esta ley dice que “la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.” Si bien creo que esto está también en plena consonancia con el marco constitucional vigente, considero prudente clarificar que en estos momentos se está debatiendo en el ámbito académico si esta declaración tiene jerarquía constitucional o no, lo cual depende de la hermenéutica que se emprenda del artículo 75 inciso 22 de la Constitución, al momento en que dice “en las condiciones de su vigencia”. Por eso, me parece sensato no utilizar este argumento como un impedimento al aborto legal que no pueda ser revisado por el Congreso, ya que es evidente que el debate al respecto sigue abierto en la doctrina, con argumentos verosímiles y muy respetables de ambos lados.

A modo de conclusión, me gustaría dejar a las claras que, según entiendo, el aborto legal es inconstitucional por lo que fue previamente explicado. Sin embargo, la despenalización de la mujer que abortó sí creo que es constitucional. Y esto se debe fundamentalmente a que lo relevante para realizar el test de constitucionalidad está en que el bien jurídico, que es la vida, esté protegido por la ley. Luego, la forma precisa de protegerlo es una facultad del legislador, y de allí se deriva que en ejercicio del libre arbitrio sobre la política criminal (dentro de los límites constitucionales y convencionales), el legislador pueda determinar que la mujer que aborta no esté penada, ya sea por la atipicidad de la conducta o por la instauración de una excusa absolutoria (como ya sucede hoy con la tentativa de aborto por parte de la mujer, según el artículo 88 del Código Penal de la Nación). Lo que considero que es absolutamente contrario al axioma constitucional es permitir la eliminación de un sujeto de derecho en una determinada etapa de su formación. La ley no puede desconocer una protección que la Constitución sí reconoce. De eso se trata el control de constitucionalidad, ni más ni menos.

Por último, no debemos olvidar que el debate sigue abierto, y que si bien esta es la interpretación a la que he arribado, pueden existir otras. Por eso es insoslayable la necesidad de un amplio debate sobre si nuestro ordenamiento jurídico admite o no el aborto legal, más allá de mi postura personal. No se puede sancionar la ley sin que esto se discuta en serio donde corresponde que sea debatido: en el Congreso de la Nación. Por eso, entiendo necesario que el proyecto se trate en la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado, y que se haga en profundidad.
Recién luego de eso, si la ley fuera sancionada, podría entonces tener lugar el control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial.