¿Es lo mismo despenalizar el aborto que legalizarlo?

¿Es lo mismo despenalizar el aborto que legalizarlo? 

Un contraargumento en respuesta a Andrés Gil Domínguez

Hace pocos días, me vi sorprendido por el hecho de que Andrés Gil Domínguez -uno de los principales expositores en favor del aborto legal dentro el campo jurídico- argumentara su posición a favor del proyecto de ley en discusión empleando el término “despenalización” y no “legalización”. Inmediatamente busqué comprender a qué se debía esto, fundamentalmente cuando la consigna de la Campaña Nacional habla de “aborto LEGAL para no morir”.

Ante mi interpelación al jurista por medio de la red social Twitter, la respuesta que me fue dada fue contundente: “despenalizar y legalizar es lo mismo”. Y junto a las anteriores palabras, me adjuntó un artículo en Infobae redactado muy prolijamente por él. El citado texto asevera que: “Cuando el Estado resuelve retirar la cobertura penal respecto de una determinada conducta tipificada como delito, a partir de dicho momento, la realización de esta pasa a formar parte del contenido de un derecho. Veamos un ejemplo: si un Código Penal establece como delito criticar a un funcionario público por su actuación vinculada a temas de interés público, la despenalización de dicha conducta implica sin más que pasa a formar parte del contenido protegido por la libertad de expresión. Lo mismo sucede con el aborto voluntario”.

El objeto de las presentes líneas será responderle respetuosamente al autor por qué considero que está equivocado, y que la posición jurídica que presentó el 25 de junio pasado en Infobae no tiene razón de ser en la teoría del delito.

Como ya afirmé en un artículo anterior al respecto, la despenalización implica eliminar la sanción penal a la conducta antijurídica de abortar, mientras que la legalización implica transformar el aborto en algo permitido por el ordenamiento jurídico.
Para entender esto, debemos partir de qué es un delito, y en la doctrina de nuestro país parece haber unanimidad: es la acción típica, antijurídica y culpable.

Aquí comenzaré por centrarme en el elemento de la antijuridicidad. Este término es un vocablo tomado del “unrecht” alemán, significando básicamente “lo contrario al derecho”.
Dice Carlos Creus en su Manual de Derecho Penal Parte General que el derecho penal toma determinadas conductas ya prohibidas por el ordenamiento jurídico general y les asigna una pena, de modo de dar una mayor protección al bien jurídico¹ (en el caso del aborto, la vida).
De esta forma, resulta falso que despenalizar una conducta implica legalizarla. Cuando un tipo se elimina del Código Penal, esa conducta sigue prohibida por el ordenamiento jurídico general, excepto que el legislador disponga lo contrario.

En el supuesto del aborto, la despenalización implicaría eliminar la pena a una conducta ya prohibida por el derecho debido a la afectación al bien jurídico vida, del cual es titular todo ser humano como sujeto de derecho, según se deriva del bloque de constitucionalidad federal argentino. De esta forma, la legalización del aborto no podría tener lugar, pero sí la despenalización (remitimos en este asunto a los dos artículos anteriores, donde se analizó la inconstitucionalidad de una posible legalización y la constitucionalidad de una posible despenalización).

Por si no basta lo expresado en los párrafos anteriores, intentaré refutar el argumento de la equivalencia entre legalización y despenalización por medio del absurdo. Para esto, tomaré el tipo penal de duelo, desarrollado a partir del artículo 97 del Código Penal de la Nación. El delito consiste en “trabarse en combate con otra persona por causa de honor y llevado a cabo de acuerdo con reglas y condiciones preestablecidas” (cfr. Jorge Buompadre).
Comúnmente, terminaba con la muerte de alguno de los combatientes.

Este tipo penal está absolutamente en desuso, es decir, no se utiliza más ni tiene aplicación práctica alguna. De esta forma, no sería extraño que debido al motivo expuesto una futura reforma del Código Penal decidiera derogarlo. De hecho, la reforma propuesta en el año 2014 (donde Zaffaroni fue presidente de la Comisión para la Elaboración) preveía la eliminación de la figura. Entonces, el tipo penal de duelo no existiría más. Utilizando el razonamiento del Dr. Gil Domínguez en su artículo, ¿existiría entonces un derecho a batirse a duelo? ¿La realización del duelo pasaría “a formar parte del contenido de un derecho”?
El absurdo de dicha afirmación salta a la vista sin mayor dificultad.

Respecto al ejemplo del delito de “criticar a un funcionario público por su actuación vinculada a temas de interés público”, su eliminación del Código Penal no borraría la antijuridicidad de la conducta, salvo que el ordenamiento jurídico general así lo dispusiera. En nuestro derecho, seguramente esto se resolvería a través de la aplicación de la doctrina de la real malicia (actual malice doctrine), creada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en New York Times v. Sullivan y pacíficamente aceptada por la Corte Suprema argentina, que dispone que habrá responsabilidad si el funcionario prueba que en la acusación existió falsedad o notorio desinterés por la verdad.
De esto se desprende que el legislador podría disponer libremente que criticar a un funcionario no sea delito penal, pero seguiría estando prohibido por el ordenamiento jurídico al constituir una afectación al bien jurídico honor si entrara dentro de lo previsto en el marco hoy pacíficamente aceptado de la real malicia.

Como conclusión, quiero dejar a las claras que puede haber conductas que estén prohibidas pero que no sean delito penal. Esto sucede todo el tiempo en el derecho, y de hecho, basta con recurrir al Código Civil y Comercial o a cualquier otra ley nacional para comprobar que hay conductas que son ilegales pero no son delito en términos de derecho penal (por ejemplo, el casamiento entre hermanos o entre padres e hijos).
Es falso que toda conducta que no esté tipificada penalmente se convierte ¿mágicamente? en un derecho subjetivo.

Afirmar otra cosa sería contrario a todo el andamiaje jurídico como lo conocemos.

Ezequiel Volpe

1 “La teoría negativa de la antijuridicidad (justificación) es parte de la teoría general de los hechos jurídicos (…) inveteradamente la antijuridicidad ha sido descripta como la contradicción entre el hecho del autor y el derecho, o sea: es antijurídica la conducta que infringe el mandato del orden jurídico, haciendo lo prohibido o no haciendo lo impuesto (obligado) por él”. Más adelante, en su exposición, Creus afirma que “lo que hace el tipo penal es seleccionar, entre las múltiples acciones antijurídicas que designa el ordenamiento jurídico, las que se consideran merecedoras de pena (…) dicha selección la realiza, básicamente, por medio de la puntualización de los bienes jurídicos que por su importancia merecen la superprotección de la pena”.